最高法院99年度台非字第139号刑事判决
最高法院99年度台非字第139号刑事判决 2010年5月20日 2010年5月26日 |
裁判史
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最高法院 裁判書 -- 刑事類 【裁判字號】 99,台非,139 【裁判日期】 990520 【裁判案由】 違反毒品危害防制條例 【裁判全文】 最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一三九號 上訴人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 甲○○ 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,對於台灣板橋地 方法院中華民國九十七年二月十二日第一審確定簡易判決(九十 七年度簡字第五六0號,聲請簡易處刑案號:台灣板橋地方法院 檢察署九十六年度毒偵字第一00八六號),認為違法,提起非 常上訴,本院判決如下: 主 文 原判決撤銷。 甲○○施用第二級毒品,處有期徒刑參月,如易科罰金以新台幣 壹仟元折算壹日。 理 由 非常上訴理由稱:「按判決不適用法則或適用不當者,為違背法 令,刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日 調查之證據未予調查,致適用法令違誤而顯然於判決有影響者, 該項判決即屬違背法令,是事實審法院對於被告有無累犯之事實 ,應否適用刑法第四十七條規定加重其刑,即屬法院認定事實與 適用法律之基礎事項,應依職權調查,倘被告並非累犯,而事實 審判決誤依累犯規定論處並加重其刑,其判決當然為違背法令。 復按刑法第四十七條規定之累犯,必須曾受有期徒刑之執行完畢 ,或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後,五年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者,始得加重其刑。又裁判確定前犯數罪 者,併合處罰之;數罪併罰,宣告多數有期徒刑者,於各刑中之 最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期,刑法第五十條、 第五十一條第五款規定甚明,故刑法第四十七條第一項所謂之『 受徒刑之執行完畢』,就數罪併罰案件,係指所定之執行刑,執 行完畢而言,如於定執行刑之前,因有一部分犯罪先確定,形式 上予以執行,仍應依刑法規定定其應執行之刑,俟檢察官指揮執 行『應執行刑』時,再就形式上已執行部分予以折抵,不能謂先 確定之罪已執行完畢(貴院九十九年〈度〉台非字第八七號判決 參照)。本件被告甲○○於民國九十四年二月及六、七月間,犯 違反藥事法及毒品危害防制條例案件,經台灣板橋地方法院以九 十五年度訴字第一七0六號判決分別判處有期徒刑六月及七年六 月,應執行有期徒刑七年十月,上訴後經台灣高等法院於九十七 年四月十八日以九十七年度上訴字第七七九號判決上訴駁回確定 (以下簡稱甲案);被告復於九十五年十一月間,犯施用毒品案 件,經台灣板橋地方法院於九十六年四月二十四日以九十六年度 簡字第一七二八號判決判處有期徒刑三月確定(以下簡稱乙案) ,上開乙案雖於九十六年五月三十日易科罰金先行執行,惟此甲 、乙兩案合於數罪併罰之規定,嗣經台灣板橋地方法院以九十九 年度聲減字第五二號裁定,合併定應執行之刑為有期徒刑七年十 一月,有該裁定可稽,則被告乙案所執行之有期徒刑三月不能認 已於九十六年五月三十日執行完畢,僅應於上開所定應執行刑有 期徒刑七年十一月中予以折抵而已,故被告於九十六年十月間犯 本件施用毒品罪,即與累犯之要件不符,原審對此是否構成累犯 之加重事實,未就卷內所附之被告前案紀錄表予以詳查,誤認被 告先前所犯乙案已於九十六年五月三十日執行完畢,而論以累犯 ,並加重其刑,揆之上揭說明,原判決自有應於審判期日調查之 證據未調查及判決適用法則不當之違法。案經確定,且於被告不 利,爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常 上訴,以資糾正。」等語。 本院按判決不適用法則或適用不當者,為違背法令,刑事訴訟法 第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定, 累犯之成立,必須曾受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後 ,五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,始足當之;另刑法第 七十九條之一第一項規定:「二以上徒刑併執行者,第七十七條 所定最低應執行之期間,合併計算之。」及同條第三項規定:「 依第一項規定合併計算執行期間而假釋者,前條第一項規定之期 間,亦合併計算之。」且「非常上訴乃對於審判違背法令之確定 判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據,未予調查 ,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響者,該項確定判決,即 屬判決違背法令,應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款 規定之適用。」司法院釋字第一八一號著有解釋可按。查本件被 告甲○○所犯前揭甲、乙等二案之違反藥事法、毒品危害防制條 例等罪,經分別判處有期徒刑六月、七年六月及三月確定,雖乙 案所處有期徒刑三月先於九十六年五月三十日執行易科罰金,但 被告於甲案所處之刑,迄九十七年八月十五日始入監執行,檢察 官執行指揮書並記載於一0六年四月十四日執行完畢,有被告之 全國刑案資料查註表可憑;且甲、乙二案,嗣均經原審法院依檢 察官之聲請,於九十九年四月二十三日以九十九年度聲減字第五 二號刑事裁定,就乙案所處有期徒刑三月部分予以減刑後,再與 甲案所處刑期,依刑法第五十一條第五款、第五十三條規定定其 應執行有期徒刑七年十一月在案,亦有該刑事裁定可稽。而依上 引規定,二以上徒刑併執行者,刑法第七十七條所定最低應執行 之期間,合併計算之;依同法第七十九條之一第一項規定合併計 算執行期間而假釋者,該規定之期間,亦合併計算之。則乙案所 處刑期既與甲案所處刑期合併計算執行期間,將來即並應合併計 算執行期間而假釋,不能因該部分先於九十六年五月三十日執行 易科罰金,而認已執行完畢。是原判決事實所認被告於九十六年 十月間某日復為施用第二級毒品甲基安非他命一次,犯毒品危害 防制條例第十條第二項施用第二級毒品之犯行等情,依上揭說明 ,被告之行為尚不構成累犯。原審對此是否成立累犯之刑罰加重 事實,未詳查卷內被告前案紀錄資料,誤認被告先前所犯乙案已 於九十六年五月三十日執行完畢,而論以累犯,並加重其刑(即 論被告以施用第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑四月,並諭知易 科罰金折算之標準),揆諸首揭說明,原判決自有應於審判期日 調查之證據未調查及判決適用法則不當之違法。案經確定,且於 被告不利,非常上訴意旨執以指摘,洵有理由,應將原判決撤銷 ,自為判決如主文第二項所示,以資糾正。 據上論結,應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款,毒品 危害防制條例第十條第二項,刑法第十一條前段、第四十一條第 一項前段,判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 施 俊 堯 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十六 日 K