民法总则释义 (史尚宽)/绪论

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民法总则释义 绪论

► 第一编　总则

民法总则释义

史尚宽著

绪论

一　民法之意义

一　社会生活

民法者。规定社会生活准则之法律也。原来人类相聚而处。共营生活。故人类有社会的动物之称。吾人有老少强弱之分。智愚贤不肖之别。假非分工合作。互相扶助维持。则难以各遂其生而促人类之进步。离群独存之人。为不可想像之事。故无社会。亦即无个人。可断言也。社会发达。而组织益加严密者。为国家。就广义言之。国家生活即为社会生活之一形式。然组织及维持国家团体之人类活动(国家生活)。与以种族之生存继续为目的之人类生活(社会生活)。自可别而观之。社会生活用于此义。则与国家生活为对立之名词。民法即规定此狭意的社会之准则者也。

二　法律

法律者。依社会中心力。特依国家权力以强行之社会生活规范也。为维持团体的共同生活。则不可无一定之行为准则。以绳相互之关系。社会生活愈发达。则彼此关系益加频繁。而行为准则亦随之而增多。此种行为之准则。又可称之为社会生活之规范。社会生活之规范有种种。曰宗教之规范。曰道德之规范。曰礼式的规范。曰风俗的规范。曰技术的规范。其内容体裁。诚千差万别。然因社会上之必要。依社会全体之团结力。以通行于世。则一也。此种规范。可名之曰第一次社会生活规范。社会生活渐次发达。社会力之中心逐渐显著。而集中于酋长或数元老之手。此中心力将第一次社会生活规范中有强行之必要或有强行之可能者。渐次强行之。是为法律。又可名为第二次社会生活规范。社会结合。或以一定之土地与人民为基础。而成巩固团体。社会中心力因而为有组织的表现。此时社会即为国家。其中心力即为国家权力。因国家。社会生活规范更得增大其强行力。而法律得大以发达。故国家之法律。可称为最完全之法律。国家以前之未开化社会。亦有法律。国际团体间亦有法律。即国际法(国际民法、国际著作权法、国际工业所有权法、国际票据法、国际商法)。不过不完全耳。现今所谓民法。系指称规定国民生活之国家法律之一部。国民之生活同时为国家生活与社会生活。自狭义言之。民法为规定国民社会生活之法律。即为私法。与规定国家生活之法律。即公法对称。

此外法律有形式的意义。与实质的意义。实质的意义者。凡有法律实质之法规之谓。其意义与单称法相同。形式的意义者。在宪法上法律与命令为对称之名词。凡由议会通过手续制定之者。皆称为法律是也。

三　公法与私法

私法与公法。为极古之法律上分类。其区别之标准。极不一致。可分为三大派。

1.目的说　以公益为目的之法律为公法。以私益为目的之法律为私法是也。

2.关系说　规定权力服从关系之法律。曰公法。规定平等权利关系之法律。曰私法。

3.主权说　规定国家或其他公共团体至少为一方主体时之关系。曰公法。规定私人相互间之关系。曰私法。

依第一说。则有公私利益难为的确区别之弊。依第二说。则公法不尽为服从关系。依第三说。则国家或公共团体与私人之关系规定。不尽为公法。故只可就其实质而为定义如下。规定国家生活之法律。曰公法。规定社会生活之法律。曰私法。普通宪法、行政法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际公法、称为公法。商法、民法称为私法。

四　民法之语源

民法一语。渊源于罗马法之市民法（Jus Civile）。市民法者。对于万民法而言（Jus Gentium）也。在昔罗马。其固有之法律。只限于市民适用之。对于他国之人民。适用各该人民之习惯。此种习惯法。遂别成一系统。对于固有之市民法。称为万民法。然迄罗马末世。遂渐失二法之区别。至Justinianus帝。搜集各种法律。编纂为一大法典。共分四大部(1.)Institutionen(2.)Digesten oder Pandekten(3.)Codex(Hadrian—Jnstinian之Constitutionen)(4.)Novellen遂不复认市民法与万民法之区别。后人因名此法典为市民法典Corpus Juris Cirilis。欧洲中世时代。诸国相继继承罗马私法。仍沿用市民法之名称。则市民法之一语。又变而为私法之意矣。

五　民法之语义

民法一语有广狭二义。广义所谓民法者。指私法全体而言。狭义所谓民法者。指除商法以外之私法部分而言。换言之即指不关于商事之私法而言也。商法规定民法未定之事项。例如商号、商业登记等是。或规定民法原则之例外。如商行为通则及关于买卖之规定是。故民法为一般法而商法有特别法之称。我国民商合一。不复有商法之称。故所称民法乃广义之民法也。

二　民法法典之编制

民法法典之编制有二式(一)Institutiones式。又曰罗马式。(一)曰Pandectae式。又名德国式。罗马式者。取法于凯由斯Gaius之法律教科书。Justinianus帝以之编纂其法典中之Institutiones。所袭用之编制法也。其内容共分三编。第一编人事(Persona)。第二编物件(Res)。第三编诉讼(Actio)是也。法国民法即仿此制。第一编人事。第二编财产及所有权之种种变更。第三编所有权取得法。其与Institutiones稍异者。不过将诉讼法一编除外而已。荷、比、西、葡诸国民法及日本旧民法。皆与法民法大同小异。均属于罗马编制式者也。兹略述罗马式之缺点如下。

一　槪为原则的规定。缺少可为他部分前提之总则。

二　同为财产法。而未区别性质全异之物权与债权。

三　置关于人格及能力之规定以及亲属关系之规定。于财产编。

四　继承只视为财产取得之一法。

德意志式者。取法于德国私法学者之著述所为之编制法也。罗马法继承于德。德学者加以研究新设编制之法。其特色。一者在于债权、物权、亲属、继承四编之前。冠以总则一编。以规定各种法律关系之通则。一者在于分财产权为两大部分。曰债权。曰物权。以辨明其性质。首采此编制式者。厥为沙克逊(Sachsen)民法(一八五二年草案出一八六三年施行)。第一编为总则。第二编物权。第三编债权。第四编亲属。第五编继承。然巴威民法草案（一八六一）依此次序。但将第二编与第三编颠倒。首债权后物权。德意志民法依之。日本现行民法则依沙克逊式。我民法则依巴威式。瑞士民法第一编人事。第二编亲族。第三编继承。第四编物权。其外形虽似罗马式。然其实质则近德式也。盖瑞西于一八八一年曾发布债务法。一九一二年修正。其规定即相当于债权编也。

三　民法之法源(Rechtsquellen Source)

民法之法源者。构成民法法规一切之法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为四种。(一)法律。(二)命令。(三)自治法。(四)条约。非制定法可分为三种。(一)习惯法。（二）判例。(三)法理。

一　制定法

制定法者。国家之意思依一定之形式而表示者也。故制定法内部要素。为国家之意思。外部之要素。为依一定之形式国家意思之表示。其表示之方法及形式。则依各国宪法而有异。因表示形式与表示机关之不同。而有法律、命令、自治法、条约之区别。

1.法律　法律有形式的与实质的二义已如前述。此处所称。系指形式的而言。即宪法上所谓法律。系与命令为对称者也。民法法典为法律。殆无疑义。民法法典不能尽收民事之规定。故其他法律为补充或限制民法者称为民事特别法。其实质亦为民法之一部也。

2.命令　命令者。不经立法机关议决由执行机关所发布之法规也。

3.自治法　于国家制定法律之外。公共团体本其自治立法所制定之自治法。亦为民法法源之一。在宪法所与地方之自治权甚大之国家。其公共团体关于民事之立法。亦有自由之馀地也。

4.条约法　条约法者。含于已公布国际条约中之法律的规定也。国际条约依法公布后。有拘束人民之力。故条约中之民事规定。为民法法源之一。例如通商条约、著作权条约、工业所有权条约等。含有民事规定。亦不少也。原来关于条约之国内的效力。议论极不一致。有谓条约为国家间之契约。只能拘束国家自身。直接对于人民非将其内容变成法规时。不能有何等效力。有谓条约虽一面为国际间之契约。然他方条约为国家之意思决定。其公布即为对于人民之表示。当然发生拘束人民之力。实际上各国宪法多规定条约有国法的效力(日宪一三条。德宪四条)。此等有国内法之效果者。通称为条约法(Vertragsgesetz)。条约既与法律有同等之效力。当然可以变更法律。法律亦可变更既订之条约。不过国家须负违反条约之责而已。

二 非制定法

1.习惯法　(Gewohnheitsrecht)其说明见民法第一条注解兹不赘。

2.判决例　学者称之为判例法(Case law, Judge-made law, Judikaturrecht) 。判例法云者。裁判所之判决例。成为法律之谓也。判例法在国法上占重要之位置者。英美是也。在英与美。裁判所自己、同级或上级裁判所所作之判例。普通皆有拘束力。因两国成文法较少。故判例大有发展之馀地。在欧洲大陆及日本。裁判所原则不受自己、同级或上级裁判所所下判决之拘束。然亦不妨发生判例法。盖实际上往往一判决既定之后。其后遇同样之事件发生。如无特别反对之理由。必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时。人民之间遂成为习惯。而生法律之效力。此即所谓判例法也。

3.法理　制定法不能将事事一切规定为法规。而习俗与判例上又无先例之时。则只有依自然之法理以判断。固为当然之事也。法理之有法律效力。近世学者多否认之。然裁判官不能拒绝裁判。苟遇法律无规定之事项。自不得不依准法理以济法律之穷。近世法典认法理为法源者甚多。例如德民法第一草案第一条。意大利法例第三条第二项。奥国民法第七条。瑞士民法第一条第二项等　皆有明文之规定。我国民法第一条规定。‘民事法律所未规定者。依习惯。无习惯者。依法理。’民国二年上字第六四号大理院亦有同样之判例。近世学者认法理为法源之一者甚多。在德则有Kohler, Ring, Hedermann。在日本则有梅谦次郎美浓部达吉穗积重远等。

四　民法法规之种类

民法法规云者。以组织民法各个之条文所定之法则也。其种类甚多。略举之如下。

一　固有法与继受法

固有法者。其社会生活发达之结果。以应地而生之规范为内容之法律也。继受法者。继受外来法律之谓也。外来之继受方法。有两种。曰习惯法的继受。曰立法的继受。习惯法的继受之例最显著者。为第十三世纪与第十四世纪在德继承罗马法是也。立法的继承之例最显著者。为比国意大利之继受拿破仑法典。土耳其继受瑞士民法法典是也。我国民法除亲属继承两编中有不少之固有法外。其他之大部分多为继受法。

二　实体法与程序法

实体法又名主法。确定权利义务之所在及其范围之法也。程序法一曰助法。规定实行权利及使履行义务之程序也。此种区别。仅由法律之全体观之。非能于各条规定之中贯彻其性质者也。即如民法之中非全为实体法规。亦含有程序的规定。如法人关系夫妇关系设定之规定。既可称之为实体法。亦可称之为程序法。理论上先有实体法。然后有程序法。但在法制史。则民事刑事程序法反先发达。而为实体法发达之诱因。普通称民法、商法为实体法。民事诉讼法、人事诉讼程序法、非讼事件程序法、破产法、不动产登记法、户籍法、拍卖法为程序法。

三　普通法与特别法

普通法与特别法之区域。有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者。第二以受法律适用之人为标准者。第三以法律之规定事项为标准者。关于第一第二两点。详于民法效力之章。依第三种之区别。则关于一般事项之法律。为普通法。关于或特别事项之法律。为特别法。即民法为普通法。而商法为特别法。然此区别。不过为相对之名词。例如商法对于民法。虽称为特别法。然对于交易所法。则固为普通法也。但民法绝对的为普通法。一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用。则在于特别法关于其所定之事项。先于普通法而适用也。然特别法亦非全然排斥普通法之适用。如商法之于民法。人事诉讼法之于民事诉讼法。普通法常为特别法之补充的适用也。

四　原则法与例外法

原则法者。关于或事项在一般情形时适用之法规也。例外法者。其事项有特别之情形时。排斥原则法而适用之法规也。例如民法第六条规定‘人之权利能力始于出生终于死亡’。为原则法。第七条关于胎儿之规定。则为例外法也。原则法与例外法之区别。与普通法特别法之区别不同。特别法对于普通法。有时为例外法。但不为例外者亦不少。民法全体为普通法。但含有原则法与例外法。又一个之条文中。亦同时含有原则法与例外法者。有‘但书’之规定者多如此。然但书之规定。亦不尽为例外法。例如民法第八六条之但书。反为原则法也。原则法与例外法区别之实益。则在于解释法律时须注意两者之关系。普通有‘例外应从严格解释’（Exceptio est strictissimae interpretationis）之法律格言。然亦非可常时墨守也。

五　强行法与任意法

解释法律之际不可不注意者。其法规为强行法抑为任意法是也。强行法者其法规所规定之法律关系内容。不许依当事人之意思变更之者也。任意法者其法规所规定之法律关系之内容。不过为当事者意思之补充者也。原来法律皆有强行力。所谓任意法一旦定为适用之时。兴强行法无异。唯当事者得预先表示反对意思。以逃免其适用而已。违背强行法规之行为多为无效。亦有不为无效。而加以别种制裁者。稀有不完全之规定。其违反亦无制裁者。民法债编任意法最多。因法国民法之制定。当时契约自由之原则。占有势力。故相沿用。但近来多渐加以制限。

五　民法之解释

民法之解释者。定民法法规之意义之谓也。凡法律之解释。可分为公解释。一名法律的解释。及私解释。一名学理的解释之二种。公解释者法律中之用语。以同一之法律或以其后之法律确定其意义之谓也。例如民法第六六条规定称‘不动产者谓土地及其定着物’私解释者吾人依推理之方法。以定法律意义之谓也。又可分为文字解释。(Sprachliche Auslegung)与论理的解释。

解释以法文之文章用语为基础。而定法律之意义者。谓之文字解释。原来成文法之所以为成文法者。在于文字文义之确定。为第一步之要事。固不待言。法律发达之结果。遂发生种种之专门语。故以文字解释法文之意义。且使专门法律用语。渐有普通化。亦为要图也。然单以文字解释。究非能确定法文之真义。此条与彼条之关系。其条在法律之位置。其法律与他法律之关系。其法律在国法全体中之位置。立法之目的。社会生活之必要等。由各方面观察。用种种论理的方法。以思考之。始能得法文之真义。此即所谓论理的解释也。论理解释之方法。又有反对解释(a contrario)、当然解释(a fortiori)、扩张解释、制限解释、补充解释种种。反对解释者。以反对之法则。适用于反对事实之谓也。例如民法第七二条规定‘法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效’。其反面即不背于公共秩序或善良风俗之法律行为为有效是也。当然解释者。某事实较于法律所定者。更有适用该法则之理由之谓也。扩张解释者。扩张法文之意义。确定法则之真义之解释也。制限解释(einschrankte Auslegung)云者。法律所定文义过于广泛。缩小而加解释之谓也。补充的解释(ergänzende Auslegung)云者。立法不能言其所欲言。或不能尽其所欲言。以论理解释补充之之谓也。

一　类推适用(比附援引)

类推适用云者。法律无规定之事项。适用与之类似事项之法规也。法律屡用‘准用’字样。系明示类推适用也。或有时虽不用‘准用’二字。然用其他语句。亦可表示同样之意。有不可不注意者。为适用与准用二语之区别也。准用非全适用所引用之规条。应依事项之性质。而变通适用者也。

法律无准用规定时。是否仍许类推适用。则为问题。然以社会生活之必要上言之。则不可不允许类推适用也。类推适用。有谓之为新立法者。类推适用之结果。或有时发生习惯法与判例法。但类推适用。不过为对于具体事件原则之适用。非原则之设定也。有谓之为扩张解释者。然超过或程度之类推。不复得谓之解释。故类推适用之根据。乃在于法律之欠缺。不得不依条理判决之者也。

二　自由法说

关于法律解释及适用。有所谓自由法说者(Freirechtstheorie)。自由法说。实为最近法律带有社会的倾向之一发现。自二十世纪之初。德法两国一派学者主之最力。或谓新自然法论。此派之学者。最注重于正当衡平之裁判。攻击从来之法律及法律学。谓非可以达此目的者。原来法规不过为法官之一般的指南。裁判官应于法规以外。用科学自由探究的方法(la' libre recherche scientifique)。以发现基于事物本性(la nature des choses positives)之法律(Freie Rechtsfindung)。此主张实基于对于从来立法及裁判之不满。欲在法律学开一新生面。最可注意者。摆脱从来之槪念法学(Begriffsjurisprudenz)与论理法学(Konstruktionsjurisprudenz)。而趋于目的法学(Zweckjurisprudenz)与利益法学(Interessenj risprudenz)。不拘于法律之文字。常欲寻出活法律(Das Lebende Recht)是也。然法律之目的效用。一方在于适用于个个事件之妥当性(Rechtsangemessenheit)。一方在于一般的法律之安定（Rechtssicherheit）。苟徒拘于法律之形式。而忘社会之利益。固所不取。然偏于个个裁判之妥当。而认法官有变更法律之能力。反足以灭却法律之社会的目的。亦难以赞成也。

六　民法之效力——民法施行法

民法之效力云者。民法支配之范围也。关于事之民法适用范围。已述于前。兹一述关于时、人与地。三者之民法适用范围如下。

一　关于时之民法之效力。

法律不溯既往。乃罗马法以来所公认之原则也。诸国法律多有以明文规定者（例如法民二条。日本旧法例二条)。盖旧法下所确定之法律关系。以新法变更之。实有害于社会生活之安全也。然法律不溯既往之原则。不过以之定解释法律之标准而已。以法律规定某法规有溯及力。固无妨也。溯及力又有强弱之分。关于民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实。规定自民法施行之日发生效力者。曰弱度之溯及效力。规定溯及事实发生之当时发生效力者。曰强度溯及效力。例如民法规定利息不得超过百分之二十。而贷借关系发生于旧法时至新法时仍然存在者。如规定民法施行以后可付二分利息。则为弱度之溯及力。如规定自贷借关系成立之当时。即可付二分利息。则为强度溯及力(债编施行法五条)。关于溯及力。德民法施行法并未置一槪括之原则。自一五三条至二一七条。就各项规条而为规定。兹依Enneccerns民法教科书所举之解释原则如下。

1.有疑时。推定一切法规只规定将来事实不溯及既往。

2.依法规之种类而为区别者。

A.凡规定一事实之效果者(即一事实关连于法律关系之成立消灭或变更者)。只关于将来之事实。故于民法施行前发生之事实。有关于权利之成立者。纵令依新民法已不复有此效力。仍继续其效力。通常谓之新法不害既得权。然法规依新法规定某事实有关于某法律关系之废止或变更者。如此事实于新法支配之下发生时。纵令其法律关系于旧法时已成立者。即有使某法律关系废止或变更之效力。例如民法以前之夫妇关系。可依新民法之规定。离婚或改用分别财产制是也。

B.法规直接关于权利。即直接规定其内容效果及其存废者。关于将来者。即明定此种权利将来须具有此种内容效果以及存在或不存在。关于已成立之此种权利。即明定此后须具有此内容此效果或从此废止（例如德民施一八一条关于所有权之规定。一九九条关于夫妇扶助义务之规定)。

3.依法规所定之标的而为区别者。

A.债权之内容。依其成立时之法律（德民施一七〇夫妇财产契约亦同德民施二〇〇条）。

B.关于物权亲属关系及其直接效力、身分、能力之规定。如成年禁治产等法规所定内容之效力。及于民法施行时已成立之法律关系及身分能力。

4.不同时发生之多种事实

A.如一事实可视为发生法律效果之基本原因。其他只可视为条件者。以主事实发生时为断。故损害赔偿责任。以违法行为发生时为标准。不问损害发生时如何。有条件及期限之法律行为。以缔结时之法律为断。不问条件及期限到来时新定之法律如何。

B.在其他情形之下者。当以构成要素(Tatbestandmoment)到来时为标准。例如继承效果。当以遗产人之死亡时为标准。不问亲属关系成立时如何。但一构成要素为一完全法律行为时。其效果应以法律行为缔结时为准。例如继承契约或继承抛弃之效果。以其成立时之法律判断之。

要之法律之溯及力如何。本无一定原则。当探究各条之性质如何。而为个别之规定。为最得策也。

关于时之民法适用之法则。学者有称之为时际私法者(Intertemporares Privatrecht)。谓此种法规。不属于公法亦不属于私法。

二　关于人之民法效力(国际私法)

民法关于人一般适用之者。称为普通法。即非只适于某特别阶级之人。适用于一般人之谓也。然此所谓一般之人。有两意义。(一)不问所在之地如何。凡中国人皆适用之。(二)不问国籍如何。中国内住在之人皆适用之。解为第一义者。谓之属人主义(Personal tätsprinzip)。用于第二意义时。谓之属地主义(Territorial tätsprinzip)。在中古以前。专行属人主义。近世国家发达。渐生属地主义。与前者为倂立的原则。故今之国法。以其国家人民主权之结果。不问所住地如何，适用于其一切之国民。又以其领土权之果结。支配其国内所在之一切外国人。故中国民法适用于住在中国内之中国人。固不待言。在外国之中国人。在内地之外国人。亦同受其支配。乃为原则也。然各国皆采取同一主义。引起国际间法律之冲突。而内外人之情形。亦各异其趣。往往发生不便。为免此冲突与不便。故有国际私法之发生。对于前记之原则多设例外规定。我法律适用条例第五条以下之规定是也。国际私法。另成一科之学。故不详及。

此外有特殊阶级不受民法之支配者。例如日本皇族另有皇室令、皇室财产令。华族另有华族世袭财产法。关于军人有陆军现役军人婚姻条例。海军现役军人结婚条例等。然除军人有特别情形外。他皆为封建时代之遗物。我国为民国。当然不许此种制度之存在也。

三　关于地之民法效力

一国之民法原则于其国境内之人民。无论其为本国人或外国人。皆适用之。但对此原则亦有种种之例外。

1.虽为自国之领土。然不适用自国之民法也。例如朝鲜台湾为日本之领土。然不适用日本之民法。安南为法之领土。然不适用法国之民法。

2.因国际私法之效果。于自国领土内。不适用自国之民法也。

3.领事裁判权之结果。外国人不适用所在国之法律。

七　民法上之权利义务

一　权利之本质

权利云者。依法律之担保得贯彻主张某利益之可能性也。或谓之法律附与人格者（自然人法人）之力。故有称法律为权利之规定。法律学即权利之学。现代之通说也。有谓法律与权利同时存在。谓法律为客观的权利(Objektives Recht)。权利为主观的法律(Subjektives Recht)。或唱权利先存说。谓法律不过拥护或制限既存之权利。关于权利之本质。有谓权利者意思之力也。Savigny主张之(主观说)。有谓权利者。法律所保护之利益也。Thering主张之(客观说)。有谓权利者为保利益所有之意思。或谓权利者依意思力所保护之利益也(意思利益折衷说)。然以上诸说。皆易偏于权利先存说。权利之基础虽在于利益。意思之支配。亦为其要素。然利益、意思不得即谓之为权利。原来规范为行为之准则。主为义务之规定。权利非规范之必然要素。无权利者实规范之常态也。例如道德规范。纯为义务之规定。若云道德上之权利。则不过为对于他人履行其义务之一希望耳。其利益之主张。依法律之担保。始发生权利。权利不仅为主张某利益。更要求适应于其主张之物的支配。以及相对人之行为与不行为。某关系之维持或变更。结局可依国家权力以贯彻之。从而利益之主张。依法律之担保。而大异其性质。法律外之权利与法律上之权利。迥然不同。故于此意义可谓权利为法律之创造(法力说)。按之社会进化史与法律发达史。权利之观念在人类社会达于某程度进化之后。为法治之产物。始得以发生发达。有法律不得即谓有权利之存在。况谓权利先于法律而存在乎。原来人类社会进化之第一步。为团体凝固之现象而发生者。厥为义务观念。至社会之中心力。强要履行此义务时。法律生焉。即此可谓义务先于法律而存在。法律系以义务为本位而发生发达。最初发生之义务。即为对于最高权力之服从。其服从之结果。同一社会彼此之法律上义务。因以确定。而权利之观念即应此义务观念而生。个人自由思想发达之后。遂引起个人与最高权力之对抗。权利得以确定。法律遂由义务本位而变为权力本位矣。

二　民法上之权利义务

1.公权与私权　(droits civiques on politiques, droit civil; oeffentliches Recobt oder Staatsrecht des Buergers, privates Recht; civil right, private right)权利与公法私法相对应。可分为公权与私权。即以国家生活上之利益为内容者。为公权。以社会生活之利益为内容者。为私权。故民法之权利属于私权。然立法上难以绝对区别。公法与私法已如前述。故民法中公权附与之规定亦不少(民三〇条、二二七条、一〇五二条)。关于公权私权之区别。特别可注意者如下。

A.此区别无关于权利之主体。个人得享有公权。例如选举权、诉权。国家及公共团体亦得享有私权。例如财产权。

B.此区别无关于权利之如何发生。因私权之侵害而生诉权之公权。又公法上之义务违反得生私法上之损害赔偿请求权。例如官吏之赔偿责任。

C.此区别无关于权利之有无财产上之利益。例如亲属权为私权。官吏之俸给权为公权。

D.此区别无关于权利是否得由民事诉讼主张之。例如选举诉讼为法院之管辖。而选举权乃公权也。

2.权利义务之对应　民法上之义务云者。为民法所保护利益之实现。得强制行为不行为之状态也。自法律发达史观之。及于‘勿欺勿盗’之道德规训为法律上之义务时。始生民法上之物权与债权。有义务然后权利生。权利生而义务益重。故今日实际上权利与义务常相对应。尤其民法与其他私法为然。但亦非无例外。如撤销权婚生子否认权（民一〇六三条）等固无与之对应之义务也。

3.义务本位权利本位与社会本位　权利义务大体互相对应。已如前述。故同一法律关系自权利方面或自义务方面。皆得规定之。原来法律由义务本位渐进于权利本位。实为法律发达之过程。自十八世纪之末至十九世纪。欧洲诸国争编纂法典。实为权利思想勃兴之时代。近来渐有否认权利者。为权利本位思想之反动。其代表者为法国Bordeaux大学教授Leon Duguit。可参照其所著之拿破仑法典以来私法之一般变迁Les transformations generales du droit prive dépuis le Code Napoléon, Paris 1912)。原来Anguste Comte曾主张‘人只有尽其义务之权利’。Duguit则谓人在社会应尽一职并无自由之权。唯有社会的行动之义务。即如所有权非为所有者之权利。不过为财货保持者之社会的机能而已。故法律不复保护所有者之权利。唯担保财货保持人以行使社会机能之可能性而已。……此种议论。再有复于义务本位之倾向。然民法之内容。不限于权利义务之规定。例如民法第一二条以满二十岁者为成年人之规定。民法第二〇条以下关于住所之规定。不得谓之直接有关于权利义务。故权利义务非为法律之全部。而法律之强要义务或担保权利者。非以义务之强行或权利之拥护为终局之目的。要不外为保护与促进社会生活之利益也 。因此法律既不得为权利本位。亦无须为义务本位。当以社会本位为理想。及于个人自觉时代而法律进于权利本位。入于社会自觉时代。则法律今后应变为社会本位。亦无可疑。

三　私权之分类

私权因其观察点之不同。得为种种分类。兹将普通分类之法述之如下。

1.基于权利主体之分类　权利之主权为享有权利之人格者。通称权利人。权利之主体有自然人与法人之别。后者享有权利之范围较狭。然权利不因异其主体而变其性质。故不能以权利主体之有无及种类而为分类。惟就与权利主体相关连者。分为两种。

A.身分权(Standesrecht)　权利得分为身分权与非身分权。民法上身分云者。谓基于亲属法上之相对关系之身分。有一定之身分然后得享之权利也。例如家长权为家长对于其亲属之身分。夫权为夫对其妻之身分。亲权为父母对于其子女之身分是也。亦可谓之为亲属权(Familienrecht)。

B.专属权(Höchstpersönlicher Recht)　权利得分为专属权与非专属权。专属权者。专属于一身之权利也。性质上唯其权利人得享有之。即不能依让与或继承而移转于他人之权利也。例如亲权与夫权。不独权利有专属与非专属之分。义务亦然。财产权一般为非专属权。然由委任契约及雇佣所生之权利义务。多为专属者。不可不注意者。民法第二四二条所谓专属于债务人本身之权利。乃为行使专属权。与前述之享有专属权有别。例如因侵权行为所生之损害赔偿请求权。股东权行使之专属权也。终身定期金权。享有专属权也。

2.基于权利效力所及之范围而为之分类　权利效力所及之范围。谓为为权利内容之法律上之力所得对抗之人之范围也。基于此范围。普通分为绝对权与相对权。绝对权(Absolutes Recht, droit ahsolut)有谓之为得对抗一般人之权利。而相对权(Droit relatif, relatives Recht)为对抗特定人之权利。有谓相对权为要求特定人之行为或不行为之权利。绝对权为要求一般人不行为之权利。亦有称之为对世权与对人权者。通谓人格权、物权、继承权为绝对权。债权为相对权。然此分类依以下之理由。不甚澈底。

A.绝对相对之分类。非两分权利之法。有全两不属者。例如撤销权。所谓形成权之多数。皆无相对之义务人。

B.物权虽得对抗一般人。然于制限物权（Beschränkte dingliche Rechte）。其目的物之所有人。特为其所对抗。不免带有相对权的色彩。

C.亲属权有谓之为绝对权者。有谓之为相对权者。要可谓其兼有两者之性质。例如夫妇关系。

D.一般以债权为不得对抗一般之人。第三者不得侵害之。在种类债权固如此。然于雇佣契约。若第三者使债务人负同样之债务。或以交付特定物为债务之标的。为第三者所毁灭之时。则为给付不能。不得不谓之为侵权行为。故相对权亦有时有绝对之效力(肯定英国判例Lumley V, Gye, 1853)。

要之绝对权相对权之分类。可归着之如下。

或以义务人为标准而分有直接义务人之权利。有间接义务人之权利。有有直接义务人与间接义务人之权利。有全无义务人之权利。或以性质为标准。而分为有有不可侵性与排他性之权利。有只有不可侵性之权利。

3.基于权利标的之分类　权利之标的(亦称权利之目的或权利之内容)者。指为权利内容之有形无形之利益而言也。其标的略分别之如下。

A.以本身(die eigene Person)为标的者。例如人身权(Personenrecht)。包含人格权与社员权(亦有称人格权与亲属权为人身权者)。

B.以他人为标的者。例如亲属权。

C.以他人之行为或不行为为标的者。例如债权、社团与其社员相互间之权利。

D.以物为标的者。例如物权。

E.以精神创造物为标的者。例如著作权。

F.以权利为标的者。例如权利质。

然权利之标的千差万别。非能一一网罗。仅就其主要者述之如下。

A.人格权(Persönlichkeitsrecht)　人格权者。以与权利人之人格不得分离之利益。为标的之权利也。其性质上为绝对权且为专属权。我民法关于生命、身体、自由、名誉、姓名等(民一六条——一九条。瑞民二七——三〇条)规定人格权。德民则惟有关于姓名权之规定。其他则以有刑法上之保护。未有明文规定。日民关於姓名权(Namensrecht)无规定。又商号权为姓名权之一种。亦人格权也。

B.财产权(Vermögensrecht)　通常谓以有金钱上之利益为标的之权利。为财产权。例如物权及债权。然债权之给付不必尽有金钱之价值。即所有权亦然。例如信函之所有权。反之亲权通称为非财产权。然父母得依亲权对于有劳动能力之子取得金钱的利益。故财产权者只可谓为(前述之)身分权及(后述之)人格权以外之权利也。

C.物权（Sachenrecht）　物权者。直接以物之支配为标的之权利。民法第三编所规定各种之权利是也。但其中例外有以权利为标的之物权。例如权利质。

D.能权　前记之物权以外。有依特别法之规定。视为物权者。例如矿业权渔业权。此等之权利非以现在特定之物为标的。其标的为无形之利益。不过将来权利人依特定之行为。得使发生、确定、存续、变更或消灭特定之法律关系而已。德国学者谓之能权(Kannrecht, Recht des rechtlichen Könnens)。亦有称为得有权者。盖依自己一方之行为。得享有法律上效果之权利也。属于此种权利者。除上述准物权之外。非婚生子女认领权(民一〇六五条)。承认权(民一一五条)。选择权(民二〇八条)。将利息滚入母金(民二〇七条)。撤销权(民一一四条)。抵销权(民三三四条)。解除权(民二五四条以下)。 离婚权(民一〇五二条)等甚多。

E.债权　债权者。以特定人之行为或不行为为标的之权利也。其要求之行为为物之给付时其物谓之债权之标的物。

F.亲属权(Familieurecht)　亲属权者。普通谓以与权利者立于亲属关系之人为标的之权利也。家长权、夫权、亲权等是也。若以亲属权之一语。用于狭义。只指此三权而言。则此定义不无一理。然若以亲属权解为亲属法上一切之权利。则此说明。有时为不当。例如请求扶养权(民一一一四条以下)。请求认领权(民一〇六七条)等。乃以相对人之行为为权利之标的。又离婚权为前述之能权。不得谓之以相对人一身为标的之权利也。家长权、夫权、亲权沿革上。以家属、妻或子之身体为标的。发达而来。然今日则大有变迁。故此三权不若视为个个权利义务之集合。而排去包括的权力之观念。其权利之一部有债权性质者。以相对人之行为或不行为为标的。其他之一部有物权性质者。在于使用收益或管理相对人之财产。又其他之一部有能权之性质者。依自己之行为。得使发生特定法律上之效果。要之。亲属权自权利之标的观之。不若使之分属于此三种权(债权、物权、能权)。因其皆基于权利者之亲属身分。不过可使之统属于前记之身分权而已。惟亲权人对于其子之护养教育权。以及应此之惩戒权（民一〇八四条、一〇八五条）。确以相对人之身体为权利之标的。谓之为人身权。亦无不当。然今后所谓护养教育权、惩戒权。应以义务为中心。即为使亲权人得履行其义务。法律消极的不妨碍。或积极的容许其行为所生之权利也。至于以子为父母所有物之旧观念。当无一顾之价值矣。

G.继承权(Erbrecht, Jus Suecedendi)　继承权者。继承人继承所继人所有一切权利义务(Universitas jnris)之权利也。继承人继承开始前所有之利益。谓之期待权(Anwartschaftsrecht)。

H.无体财产权(Immaterialgueterrecht)　无体财产权者。以精神上产出之无体物为标的之权利也。例如著作权、特许权、商标权等是。自一方观之。似为人格权。然法律上视为财产权。即得为让与或继承之权利也。

I.社员权(Mitgliedsrecht)　社员权者。社团法人之社员对于法人所有之权利也。其内容虽有一部为请求赢赢馀分配之债权。然其主要者则在于为社团之构成分子。参与社团之事业。即业务执行权、表决权是也。至于公益法人之社员权。则绝无财产的性质。可视为一种特别之权利。

4.基于权利作用之分类　权利因其作用。普通分为支配权、请求权、形成权及抗辩权。自己正当得为某行为或不为某行为。或依特定之行为使生法律上效果之权利者。支配权、抗辩权、形成权也。正当要求他人为某行为者。请求权也。

A.支配权(Beherrschungsrechts)　支配权者。普通谓直接支配权利标的之权利也。物权、无体财产权、亲属权等皆属之。然此定义不免有以问答问之嫌。故不若定义曰。‘支配权者。直接对于权利之标的。得为法律所许范围内之行为之权利也’。如此则以行为为内容之地役权。例如禁止承役地建设高房。亦得称为支配权。支配权槪有排他性。即使他人不得为同一之行为也。然不无例外。通行权是也。支配权有禁止他人妨害其行使之作用。然此不可侵性乃为权利之通有性。非独限于支配权也。

B.形成权(Gestaltungsrecht)　形成权者。依权利者一方之行为。得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。非如支配权。权利人只得为特定之行为。乃依特定之行为。更使其发生法律上特定之效果也。即前述之能权。进而自其作用之方面观之。而命名如此耳。

C.请求权(Anspruchsrecht)　请求权者。要求他人之行为或不行为之权利也。债权自其作用观之。请求权也。然请求权不限于债权。即如物权、无体财产权、亲属权、继承权等绝对权。亦发生请求权。原来绝对权常包含妨止他人侵害之意义。所谓物权的请求权或谓物上请求权者。绝对权被侵害之时。或有被侵害之虞之时。始发生之要求他人行为或不行为之权利也(民七六七条)。物上请求权之主要者。为原状回复请求权。及损害赔偿请求权。后者以支付金钱为目的。故为债权。前者以原状回复为目的。故为救济权。与纯粹之债权稍异其趣。惟于其性质所许之范围内。准用债权之规定。故标的物返还请求权。不得与原权分离而转让之。请求权与诉权不同。为保护请求权。请求权常与诉权相随。然诉权为公权。促成国家司法权之发动。而请求权则为私权也。

D.抗辩权(Einrede, exception)　抗辩权者。妨碍相对人行使其权利之对抗权也。例如先诉之抗辩权(民七四五条)。同时履行之抗辩权(民二六四条)。有以拒绝相对人请求给付之给付拒绝权(Leistungsverweigerungsreeht)为抗辩权者。然抗辩权不仅限于拒绝给付。乃对抗其他一切之请求也。例如抵销权行使之对抗(德民三九〇条)。抗辩权之抗辩。普通称为再抗辩（Replik）。不得谓之为对于请求给付之对抗也。给付拒绝权以外之抗辩。有称之为反对权(Gegenrecht)者。抗辩权者。以相对人所有请求权之存在及有效为前提之反对权也。与否认相对人有权利存在之异议(Rechtsverneinde Einwendung)不同。但诉讼法上之抗辩云者。指被告人用为防御方法之一切主张而言。故权利否认之异议。亦为诉讼法上之抗辩权也。抗辩权因其效用可分为灭却的抗辩权与延期的抗辩权(Jilatorische Einrede)。前者谓有灭却请求权效力之抗辩权。例如抵销之抗辩。后者谓只可使其效力延期之抗辩权。例如同时履行抗辩。德民以消灭时效发生灭却的抗辩权(Peremptorische Einrede)(德民二二二条。我民一四四条)。有谓抗辩权为形成权之一种者。然形成权乃有权利创设、变更或消灭之作用。而抗辩权原则上只有停止请求权行使之效力。故抗辩权为一种特殊权利也。

5.基于权利相互关系之分类

A.原权与救济权　由权利侵害发生之原状回复。或损害赔偿之请求权。谓之救济权。其原来之权利。谓之原权利。关于救济权之作用。可参照请求权之说明。

B.主权利与从权利　担保他权利之效力或为增大其效力。而附随之之权利。谓之从权利。主权利者对于从权利而言也。例如留置权、质权、抵押权之于债权。地役权之于需役地所有权。或利息债权之于原本债权是也。前述救济权。于某意义之下。似亦可称为从权利。然与从权利不同者。有左列各点。

a.救济权为请求权。而从权利则多为支配权。

b.救济权因原权利之侵害。当然发生。从权利与主权利一同当然发生。或依特别之设立行为而发生。

c.救济权以原权利之缺损为前提。而从权利则以主权利之存在为前提。故救济权有因主权利之消灭而始发生者。从权利则与主权利并存共灭。而且随之移转为原则(民一四六条、二九五条、八六二条)。

d.要之救济权为原权利之变形。从权利为主权利之增加。

八　我国民法之经过

一　清代以前之民法

太古时代之事迹。书阙有间。不可得而征矣。溯自唐虞以迄前清。其间历年数千。势有弛张。而法书亦遂有多少之变革。惟其中最可令人注意者。即其编纂之精神。数千年皆一贯是也。盖吾国法书。本以辅翼礼教。礼教所不能藩篱者。然后以法律正之。清之律令。渊源于明。明之律令。渊源于唐。唐出于隋。隋本于北齐后周。卒皆形式稍变。而用意不变。偏重公法之制度。而私法关系。大抵包括于礼制之中。然亦有以私法关系为法书规定之内容者。如所谓户律、婚律、户婚、户役、田宅、婚姻、钱债等篇目是也。此种法条之规定。且有随时代而增详之趋势。可谓皆民法也。不过混杂公法之中。且未见其发达耳。谓吾国无形式的完善民法则可。若谓无实质的民法。则厚诬矣。民国成立之初。关于刑事者。就前清宣统二年公布之刑律。将抵触国体诸条删节。于民国元年三月十日。以大总统命令公布。即日施行。是为中华民国暂行新刑律。关于民事者。因未另定民法。凡前清现行刑律中关于户役、田宅、婚姻、钱债四篇之规定。仍然适用。即所谓民事有效部分是也。由此可知前清现行刑律。关于刑罚部分。虽因新刑律之颁布而失效。而民事部分。则在新民法未公布施行前。固曾为有效之法律也。

二　民法草案

清之末叶。经庚子战败。朝野始憬然思变法以自强。故关于法律之改革。亦稍稍着手进行。光绪二十八年。派沈家本伍廷芳为修律大臣。专注重于刑律之修订。光绪三十三年。宪政编查馆议覆修订法律办法。认为立法应设专官。遂于是年派沈家本兪廉三英瑞为修订法律大臣。设修订法律馆。聘日人松冈义正。担任起草民律。宣统三年。前三编告成。后二编。由法律馆商同礼学馆订立。亦于是年脱稿。即所称大清民律草案是也。内容计分五篇。一总则、二债权、三物权、四亲属、五继承。大体仿德日两国民法。卒未公布施行。

民国成立后。附设法典编纂会于法制局。旋改隶于司法部。更名为法律编查会。嗣后又更名为修订法律馆。着手起草各种法律。维时法权调查会议开会在即。全部民法草案。即于民国十四年完成。次第公布。是为第二次民律草案。内容亦分五编。第一编总则、第二编债、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。虽经各级法院引用其所定之法理。然尚未成为正式法典也。

三　新民法编纂之经过

国民政府奠都南京。法制局为编审法制之机关。毅然以完成民法法典为己任。民国十七年夏间。着手起草亲属继承两编。历时五月告成。计亲属编八十二条。继承编六十四条。即今所称法制局亲属法继承法草案是也。当时未及呈请公布施行。该局即奉命结束。案卷移交于立法院。立法院以民国十七年十二月成立。翌年一月二十九日。该院设立民法起草委员会。而以傅秉常焦易堂史尚宽林彬郑毓秀为民法起草委员会之委员。并聘司法院长王宠惠考试院长戴传贤及法国人宝道(Padoux)为顾问。委何崇善为秘书。胡长清张毓昆为纂修。于是年二月一日开始。依照中央政治会议第一六八次会议议决之民法总则编立法原则。逐日开会起草。历时三月。民法第一编总则起草完竣。全编分七章。一百五十二条。同年四月二十日该院第二十次会议通过。呈经国民政府于同年五月二十三日明令公布。以是年国庆日即十月十日为施行期。民法总则之施行法。议定十九条。亦于同年九月二十四日公布。与总则同日施行。

民法起草委员会。自民法总则草成提交大会通过后。复遵照中央政治会议第一八三次会议议决之民法债编立法原则及编订民商法统一法典议决案。开始起草民法债编。自夏徂秋。开会一百二十馀次。审议再四。始能定稿。全编分二章。六百零四条。同年十一月五日该院第五十八次会议通过。呈经国民政府。于是年十一月二十三日明令公布。以十九年之五月五日为施行期。债编施行法。议定十五条。亦于同年二月十日公布。与债编同日施行。民法债编脱稿后。民法起草委员会即照中央政治会议第二〇二次会议议决之民法物权编立法原则。于十八年八月二十一日开始起草民法物权编。同年十一月完成。全编十章。二百十一条。同年十一月十九日该院第六一次会议通过。呈经国民政府于同年十一月三十日明令公布。以十九年五月五日为施行期。物权编施行法。计十六章。亦于十九年二月十日公布。与物权编同时施行。

亲属继承两编。关系社会组织之基础及党纲主义者。至为重要。民法起草委员会。极主慎重。一面调查各地之习惯。一面就前北京司法部之习惯调查报告。加以整理。并将各种重要问题比较外国法制。详为研究。此两编立法原则。经中央政治会议第二三六次会议通过后。该会即于十九年秋初着手起草。至是年冬间。两编先后完成。亲属编分七章一百七十一条。同年十二月三日立法院第一百二十次会议通过。呈经国民政府于同年十二月二十六日明令公布。以二十年五月五日为施行期。亲属编施行法计十五条。于二十年一月二十四日公布。与亲属编同日施行。继承编分三章八十八条。与亲属编同日由立法院通过。呈经国民政府于同年十二月二十六日明令公布。以二十年五月五日为施行期。继承编施行法计十一条。于二十年一月二十四日公布。与继承编同日施行。

如上所述。先后两年之间。民法法典。全部告成。是为我国有完全民法法典之始。不可谓非立法史上一可纪念之工作也。

九　新民法之特色与立法精神

一　民商两法之合一

民商两法是否合一。此为起草民法时所应首先解决问题之一。意法德日瑞荷诸国学者。本有盛倡民商两法合一之说。一九〇一年公布之瑞士债务法。已开民商法合一之端。近如苏俄民法暹罗民法亦均实行合一。诚以商事亦属民事。商法之与民法对立。在理论上殊无根据之可言。我国于民法总则编公布以后。由立法院院长胡汉民向中央政治会议提议。请订民商统一法典。经政治会议先付审查。旋即议决。认为可行。交由立法院照办。是为我国民商法统一之经过。

民商法合一之理论如何。可就民商法划一提案审查报告书观之。其要点如左。

1.商法之于民法以外。成为特别法典者。实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后。商人鉴于他种阶级。各有其身分法。亦遂组织团体。成为商人阶级。而商法法典亦渐相因而成。是商法之与民法对立。乃基因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初弛商贾之律以后。四民同受治于一法。买卖钱债。并无民商之分。清末虽有分订民法法典及商法法典之议。民国以来。亦沿其说。而实则商人本无特殊阶级。亦何可故为歧视。

2.反对民商法典合一者之言曰。商法所定。重在进步。民法所定。多属固定。此在昔日之陈迹。容或有之。不知凡法典应修改者。皆应取进步主义。立法者认为应修改即修改。与民商合一与否无关。例如英国民商合一。而公司法施行后。亦有数次之修改。而德国为民商分立之国。乃商法之改变。远不如英国。于此可见进步与否。并不在民商之合一与否。

3.反对民商法典合一者之言曰。商法具有国际性。民法则否。此亦狃于旧见之说。民商合一。对于商事法规应趋于大同与否。立法者尽可酌量规定。并不因合一而失立法之运用。

4.昔时各国之商法。以人为标准。即凡商人所为者。均入于商法。德国于一八九七年所订之商法亦然。法国自大革命之后。以为不应为一部分之人专订法典。故其商法以行为为标准。即凡商行为。均入于商法。然何种行为系商行为。在事实上有时颇不易分。我国如亦编订商法法典。则标准亦殊难定。

5.各国商法之内容。极不一致。日本商法分为总则、公司、商行为、票据、海商五编。德国商法无票据。法国则以破产法及商事法院组织法订入商法法典。可知商法应规定之事项。原无一定范围。而划为独立之法典。亦止自取烦扰。再法典应订有总则。取其纲举目张。足以贯串全体。关于商法。则不能以总则贯串其全体。

6.在有商法法典之国。其商法仅系民法之特别法。而最重要之买卖契约。仍多规定于民法。而民法上之营利社团法人。仍须准用商法。则除有特别情形。如银行交易所之类外。民法商法牵合之处甚多。无取于两法之倂立。且民商划分。如一方为商人。一方非商人。适用上亦感困难。

以上为审查报告书所述关于民商法典合一之理论。我国民法。既采民商合一之说。而名之为民法。则凡商法中应规定事项。应如何分插规定于民法。实为切要之问题。新民法债编。遵照中央政治会议民商法统一之原则。参酌瑞士苏俄及暹罗诸国之成规。凡性质上便于在民法合一规定者。如通常属于商法总则中之经理人及代办商。如通常属于商行为中之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送。均一一订入民法债编。凡不宜在民法合一规定者。如公司、票据、海商及保险。则分别另订公司、票据、海商及保险各特别法。商业登记、商号及商业帐簿。通常属于商法总则之规定。立法院亦拟定为单行法（现有商业登记法草案）以便适用。至于民法而外。所以另订公司、票据、海商、保险等特别法者。盖因此等特别事项。常与商界习惯有关。而商界习惯。又常有变易。故须另订法规。修改较少困难也。此等单行法。对于民法法典而言。则称为民事特别法。

二　新民法与民律草案之比较

新民法与第一次民律草案及第二次民律草案不同之点甚多。兹就其要点。并分编而约举之如下。

总则编　(一)新民法总则参酌最新之苏俄民法暹罗民法。首订法例一章。与第二次草案不设法例者不同。与第一次草案所设法例之内容亦异。(二)新民法采男女平等原则。不认妻为限制行为能力人。与第二次草案同。与第一次草案相反。(三)新民法规定禁治产。附设监护人。而无准禁治产及保佐人照管人等名称。与第一第二两次草案均异。(四)新民法注重公益。对于法人。不问为社团为财团。非经向主管官署登记不得成立。且公益社团及财团于登记以前须得主管官署之许可。是其登记非仅为对抗第三人之要件。与第一第二两次草案均异。(五)新民法总则。未设外国法人之规定。以其关系于吾国者。甚为重要。本拟另订专法。旋以总则编施行法急待制定。而关于外国法人之事项。又不可付之缺如。故即于施行法中。订入数条。以便暂用。与第一第二两次草案均不相同。(六)新民法以契约为发生债权债务之原因。于债编中规定之。其总则中法律行为一章。不复附设契约通则之规定。与第一第二两次草案均异。(七)新民法对于法定代理及意定代理。仅于总则编中规定二者共通适用之法则。而以法定代理意定代理分别于债编及亲属编规定之。且无复代理之规定。与第一第二两次草案。均于总则编中设有详细规定者不同。(八)新民法仿德国民法。将消灭时效规定于总则编。取得时效规定于物权编。与第二次草案同。与第一次草案异。

债编　(一)新民法第二编。名之曰债。盖指债权债务而言。且隐寓保护债权人、债务人双方之意在内。与第二次草案无异。与第一次草案之称债权不同。(二)新民法因民商两法合一之结果。故将商人通例中之经理人及代办商。商行为中之买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送等。增入于第二章之中。章名各种之债。不曰各个契约关系。此与第一第二两次草案均异。(三)新民法关于租赁。仿德国民法。统称租赁。不设使用租赁与用益租赁之分别。与第一第二两次草案异。(四)新民法关于出版。订立专节。盖仿瑞士民法。第一第二两次草案均无此规定。(五)新民法关于债务约束、债务认诺及赌博未设专节。此与第一第二两次草案均异。

物权编　(一)新民法不用担保物权之名称。盖以担保物权与用益物权对立。乃学术上之用语。殊无规定之必要。而且我国典权实具有用益物权与担保物权之两面性。亦难以截然区分。此与第二次草案同。与第一次草案之以抵押权、土地债务、不动产质权及动产质权倂为一章。称为担保物权者不同。(二)新民法关于遗失物之拾得。仿日本民法。于动产所有权中。设有详细规定。不必另订法令。与第一第二两次草案定为另订特别法者不同。(三)新民法无土地债务之规定。盖以我国无此习惯。就目前经济状况而论。亦无采用之必要也。此与第二次草案同。与第一次草案之仿德国民法者不同。(四)新民法无关于不动产质权之规定。仅定动产质权及权利质权。盖以我国无不动产质权之习惯。故与第一第二两次草案均异。(五)新民法关于典权。以专章规定之。亦以我国习惯有典而无不动产质也。第一次草案规定不动产质而无典。第二次草案则典与不动产质同时规定。均有未当。(六)新民法明认留置权有物权之效力。于物权编第九章规定之。盖仿瑞士民法。与第一第二两次草案之仿德国民法以留置权为债权上得拒绝给付者不同。

亲属法　民法亲属编。自大清民律草案以来。除国民政府法制局草案外。计有三种。与新民法规定。各有异同。(一)新民法关于亲属之分类。以血统及婚姻二者为标准。计分夫妻、血亲、姻亲。第一第三两次草案。则以宗法为主。分亲属为夫妻、宗亲、外亲及妻亲。二者根本不同。(二)新民法关于亲等远近之计算。采罗马法亲等计算法。第一第三两次草案。则采寺院法之计算法。(三)新民法关于婚约。特设专节。且以婚约为非要式行为。与第三次草案稍异。第一次草案。则无婚约之规定。(四)新民法不认妻为限制行为能力人。与第一第三两次草案均异。(五)新民法注重增进种族之健康。以不治之恶疾及重大不治之精神病。为解除婚约及离婚之原因。为第一第三两次草案之所无。(六)新民法关于结婚之形式要件。采事实婚主义。第一第三两次草案。则采登记主义。(七)新民法关于离婚之条件。无复男女歧视之差别。与第一第三两次草案。均宽于男而严于女者不同。(八)新民法关于夫妻财产制。规定颇详。第三次草案虽为规定而甚简略。第一次草案则无此规定。(九)新民法分子女为婚生及非婚生两类。无嫡子庶子之别。亦无嗣子私子之称。此与第一第三两次草案大异。(十)新民法关于父母对于子女之关系。系从义务方面规定。而不偏重于其权利。故亲权之范围缩小。(十一)新民法不设监督监护人之规定。而以监督之责任。属于亲属会议。且不许检察官加以公力之干涉。此与第一次草案第三次草案均异。(十二)新民法关于家制之规定。内容甚为简单。注意于家长之义务。而不偏重其权利。且无家产之规定。此与第一次第二次第三次草案不同。

继承编　民法继承编草案。除法制局草案外。有第一第二两次之草案。其与新民法不同之点如下。(一)新民法仅定关于遗产继承之规定。宗祧继承则视为宗教关系。不复设有明文。此与第一第二两次草案根本不同。(二)新民法不分男女。关于遗产继承均属平等。与草案不认女子有遗产继承权者大异。(三)新民法明定夫妻有相互继承财产之权利。且依德瑞立法例。不设一定之顺位。与草案之不认配偶为遗产继承权者不同。(四)容许限定继承以免除父债子还之累。(五)新民法关于遗嘱之方式。规定特详。以便自由择用。与第二次草案略同。与第一次草案各异。

三　新民法之立法精神

上述新民法与历次草案之比较。可以知新民法之要点。而就民法全部而观察之。则有一贯之精神在焉。溯至法国大革命以自由、平等、博爱为当时立法三大原则。因此近代国家。由警察国家而变为法治国家。由专制政体而变为立宪政体。由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律。偏重于个人主义。立宪制度结局不外为个人权利自由之尊重。刑罚法定主义亦不外为个人之保护。法律之权利思想及行为本位论。亦为个人主义之结果。盖既主张个人之人格。则不得不以个人为权利之主体。而承认其得主张一定之利益。除其行为明白表现于外部者外。不生责任问题。一七八九年之人权宣言。极端表示保护天赋人权。以为神圣不可侵犯。故有言论自由、出版自由、集会自由、信教自由等之规定。一八〇四年公布之拿破仑法典。极端尊重个人之自由。由此演成四个原则。(一)意思自治之原则。(二)契约自由之原则。(三)责任基于过失而生之思想。(四)所有权不可侵犯。拿破仑法典虽极端保护个人自由。然对于平等博爱之原则。则未能兼顾。就其所定夫妇间之关系言之。妻隶于夫权之下。非得其同意。不得为任何行为。即不得管理共有财产。亦不得管理自己财产。并不得行使亲权。就父子之关系言之。亲之内容。为惩戒权(得囚禁未满十六岁子女)、监护权(结婚未得父母同意有发送禀请书之义务)及享受权。就私嫡之关系言之。非婚生子女。非得其父母认领。毫无法律上之关系。即得其认领。亦仅有一部分之继承权。就雇用人与被雇人之关系言之。劳动为买卖之标的物。完全依契约而定。而且明文规定关于工资之数额及支付。有争执时。应以主人之言为断。此平等原则之未能实现也。且采用责任主义及权利绝对主义。无过失者不负责任。既负有债务。则应澈底履 行。对于债务人及债权人之经济状况。毫未计及。权利人可以自由行使其权利。其妨害社会利益。甚或间接损害他人之利益与否。在所不问。此博爱主义未能实现也。自刑法言之。则采用报应主义及客观主义。个人主义之立法。不独得政治上之解放。而且得经济自由发展之机会。以促成产业之革命。因产业革命。大企业占绝对之优势。昔之手工业及其他独立工作之人。皆失其独立性。而降为被雇　之劳动者。于是形成劳资之对立。遂发生社会问题。为解决此社会问题。自十九世纪末以至今日。法律受莫大之变化。自由放任主义废。而国家干涉主义行。法律由权利本位而趋于社会本位。已如前述。此种新趋势。名为法律之社会化。我国民法立法原则。系根据三民主义。即自由、平等、博爱之三原则。同时兼顾。亦即社会主义本位之立法也。就三民主义言之。求民族之自由平等者。民族主义也。求人民之自由平等者。民权主义也。求经济之平等及民生之解决。即民生主义。亦即博爱之精神也。约而言之。民法之根本精神。为三民主义之精神。务求自由平等博爱三原则之平均发展。而细分之。则可为左列之内容。

1.社会公益之注重　在于谋社会之安全及健全。不独保护静的安全。而并保护动的安全。不独保护个人或一家之正当利益。而并侧重于保护一般公众之利益。即谋社会之共同利益也。关于此项条文。试例举之如次。

A.法人设立之限制(民三〇条)。

B.消灭时效及取得时效期间之缩短(民一二五条至一二七条、一四七条、七六八条)。

C.表示主义之采用(民八六条、八七条、八八条至九二条)。

D.占有之保护及即时取得之规定(民九四三条、九四四条、九六〇条、八〇一条、八八六条)。

E.物权登记要件主义之采用(民七五八条)。

F.典权人取得典物所有权之规定(民九二三条二项)。

G.结婚撤销效力之限制(民九九八条)。

H.非婚生子女之请求认领权(民一〇六七条)。

I.纠正父母对于子女之权利之滥用(民一〇九〇条)。

J.亲属会议对于监护人之监督(民一一〇六条、一一一三条)。

K.扶养之义务(民一一一四条、一一一七条至一一二〇条)。

L.限定继承之容许(民一一五四条至一一六三条)。

M.遗产管理人之选置(民一一七七条)。

N.继承特留分之规定(民一二二三条)。

2.国民经济之适合

A.关于引水排水及使用他人土地之规定(民七七五条、七七八条、七七九条、七八三条、七八五条至七八九条、七九二条)。

B.越界建筑。非即提出异议。不得请求迁拆之规定(七九六条)。

C.因附合、混合。取得动产所有权之规定(民八一一条、八一三条)。

D.因加工取得他人动产之规定(民八一四条)。

E.主物之处分及于从物之规定(民六八条二项)。

3.无过失责任之确认　关于过失责任之根据。一般承认业务危险说之原则。例如谓业务伤害为业务固有之危险。受其利者。受其害。故业主对于因工受伤之工人。不得不负赔偿责任。然民法上之无过失赔偿责任。依此尚不足以说明。可谓基于平衡之原则。即权衡损害之原因。当事人双方损害之程度或经济状况而生之赔偿责任也。试列举之如次。

A.正当防卫逾越必要程度之赔偿责任。不问其就逾越之原因有无过失(民一四九条)。

B.紧急避难因逾越危险所能致损害之程度之赔偿责任(民一五〇条)。

C.因自助行为之损害赔偿(民一五一条、一五二条)。

D.无意识或精神错乱中所为行为之赔偿责任(民一八七条四项)。

E.无行为能力人或限制行为能力人之赔偿责任(民一八七条三项)。

F 雇用人之赔偿责任(民一八八条二项)。

G 无权代理人之赔偿责任(民一一〇条)。

4.义务之酌减　原来法律上之责任。甚为严格。一旦义务成立。即有澈底履行之责。此观念与我国旧有之社会感情不符。故民法特许斟酌义务人之经济状况及其他情事。得酌减义务人之责任。

A.损害赔偿责任之减轻(民二一八条、二一七条)。

B.过失责任之从轻酌定(民二二〇条二项)。

C.违约金之酌减(民二五二条)。

D.分期给付或缓期给付之利益(民三一八条)。

5.自由之限制　民法虽一方保护个人之自由。例如自由及人格保护之规定(民一七条、一八条)。然一方为社会之利益。限制个人自由之规定甚多。

A.急迫轻率及无经验者之保护(民七四条)。

B.权利滥用之禁止(民一四八条)。

C.利息之限制(民二〇三条、二〇五条、二〇六条)。

D.违约金之减少(民二五一条、二五二条)。

E.所有权行使之限制(民七六五条、七七三条至八〇〇条)。

F.出租人终止契约之限制(民四五九条)。

6.平等之原则　此原则在民法可谓充分采用。

A.男女平等之原则

a.妻之行为能力限制之撤废(民一三条)。

b.男女均得为家长(民一一二四条)。

c.离婚条件之相同(例如夫妇均得以他方通奸为离婚条件)(民一〇五二条)。

d.收养子女须得他方配偶之同意(民一〇七四条)。

e.男女平等继承(民一一三八条)。

f.配偶互有继承权(民一一四四条)。

B.亲权及家长权之限制(父母子女间及家长家属间之平等)。

a.父母对于子女有保护及教养之权利义务。(民一〇八四条)一方面为其权利。他方面则为其义务。

b.父母滥用其权利时。得由最近亲属或亲属会议纠正之(民一〇九〇条)。

c.家长管理家务。应注意于家属全体利益(民一一二六条)。

C.非婚生子女与婚生子女之平等待遇(民一〇六五条)。

D.雇用人及被雇用人间之平等。关于被雇用人。尤其关于工人之保护。民法拟让于劳动法之规定。故规定较简(民四八三条、四八七条、四八八条)。

E.承租人与出租人间及所有权人与佃权人间之平等。关于承租人及佃权之保护。民法规定不少(民四二五条、四五七条、四五九条、四六〇条、八四四条)。土地法更就自耕佃及屋荒救济时之房屋承租人。为特别保护。

F.著作人与出版人间之平等。关于著作人之保护。民法设有规定(民五一八条、五一九条至五二七条)。

G.债权人债务人间之平等。民法关于债务人之保护规定。亦不鲜其例。关于抵充债务之指定(民三二一条)及关于分期买卖请求支付全部价金之限制等规定。以及前述减轻责任之规定。皆属之。

上述D款至G款之规定。一方固为关于平等原则之适用。亦同时为维持社会之公益。而他方则又为契约自由之限制。盖当事人之地位。有强弱不同。若非对于弱者加以扶持。则所谓平等者。仅形式上之平等。非实质上之平等也。

7.种族健康之增进

A.早婚之害。足以弱种丧身。而我国则向有早婚之习。故民法明定结婚之最低年龄。以示限制(民九八〇条)。

B.近亲相婚。于遗传生不良之影响。而于风化亦有关。故民法规定一定亲等之亲属间。不得结婚。以杜其弊(民九八三条)。

C.不治之恶疾。及重大不治之精神病。我国旧律及历次草案。均不以之为解除婚约及离婚之原因。衡诸优生学。实有未合。故民法明定其得以解除婚约及离婚（民九七六条、一〇五二条）。以期增进种族之健康。